Substituição Tributária no ICMS – Complemento do Valor – Novo Capítulo da Discussão

O tema proposto decorre de recente publicação da Secretaria de Fazenda do Rio Grande do Sul sob o título “Decisão do STF reconhece cobrança da complementação do ICMS na Substituição Tributária”, observando ainda, segundo sua afirmação, que “o tema foi referendado pelo STF”, nos termos abaixo:

Referendando o entendimento da Receita Estadual, o Supremo Tribunal Federal (STF) tem decisão transitada em julgado na qual reconhece a constitucionalidade e a legalidade da cobrança da complementação do ICMS pago a menor em operações submetidas à Substituição Tributária. O posicionamento consta no âmbito do Recurso Extraordinário 1097998.

Ressalte-se que a notícia está publicada em portal da Secretaria de Fazenda do Estado  Rio Grande do Sul, sendo natural que se demonstre um viés que lhe é favorável, mas que, salvo melhor juízo, diferentemente do que se apregoa, não encerra a questão, que não é de solução tão simples como sugerido, notadamente porque embora vinculada entendo que a questão não é tão simples, nem está pacificada, como quer indicar o texto, que à rigor, se refere a um embargo declaratório contido no Agravo Regimental do Recurso Extraordinário 1.097.998 MG, do  RE nº 593.849/MG (que modulou os efeitos das ADIs 2675-PE 2777-SP e que culminaram, em 2016, por definir a possibilidade de restituição do excesso tributado na ST).

Como dito, a temática não é, de fácil conclusão ainda, pois a referida decisão, diferentemente do que se disse na matéria, não é uma posição do Pleno do STF, mas sim da sua segunda turma, e, conforme os especalistas em processo, poderá ainda desaguar em nova discussão quanto ao mérito (quiçá ainda, até mesmo a partir de uma discussão de primeira instância, mas isso é palavra para os processualistas), porque não se aventou tal situação senão quando da formulação dos argumentos dos Ministros no julgamento do RE 593.849/MG.

Ressalte-se, a bem do comentário anterior, que, no referenciado RE 593.849/MG, o mesmo Pleno entendeu de forma favorável ao contribuinte, observando-se que alguns Ministros, no entanto, tem se posicionado pela aplicação simétrica da decisão, de forma a permitir a cobrança do complemento, fato que não foi julgado por ocasião do referido recurso, porque dele não fazia parte, tendo sido resultado das chamadas considerações “obiter dictum” de alguns Ministros, em mero esforço de retórica quando da discussão do tema principal, e, que, inclusive chegou a embasar interposição de Embargos de Declaração pela Fazenda de Minas Gerais (também negado), deixando a discussão à margem do julgamento, sem alteração da súmula que concluiu o Tema 201, firmado em favor dos contribuintes.

Desta forma, em grau de discussão, e, s.m.j., entendemos que o tema não pode ser aproveitado para também exigir o complemento, pois o que se discutiu, desde o início, foi a restituição do excesso de tributação da ST, não se podendo afirmar que o STF “referendou” efetivamente o do Relator em Acórdão da Segunda Turma “referendou” o posicionamento do STF, como afirma a notícia. Ela apenas reforçou um entendimento individual do Ministro Dias Toffoli, não decidido pelo colegiado.

Alerte-se ainda que, no Paraná, desde o advento da Lei 19.595, de 13.07.2018  (que alterou a lei organica do ICMS em nosso Estado), em seu artigo 6º, acrescentou-se §§ 2º a 4º ao art. 31 da Lei nº 11.580, de 1996, com a seguinte redação:

[…]

§2º Caso o fato gerador presumido se realize por valor diverso daquele que serviu de base de cálculo para retenção do imposto devido por substituição tributária, caberá ao contribuinte substituído, na forma, no prazo e nas condições previstos em ato do Poder Executivo:

I – a restituição da diferença na hipótese do fato gerador se realizar por valor inferior;

II – recolher a diferença, na hipótese de se realizar por valor superior.

§3º No cálculo do imposto devido de que trata o § 2º deste artigo deverão ser consideradas todas as operações do estabelecimento realizadas no período de apuração.

§4º A complementação e a restituição de que trata o § 2º deste artigo aplicamse aos fatos geradores ocorridos a partir de 20 de outubro de 2016. (NR)

Diferentemente de outras UFs, como no RS e SC, o Paraná ainda não regulamentou o tema (em que pese aparente previsão na NPF 27/2017 poder ser usada subsidiariamente para ressarcimento e recuperações apesar da natural discorância de alguns),  o tema, podendo vir a fazê-lo a qualquer tempo, inclusive de forma retroativa (sic),  por entender (sic) que há lei anterior (a citada Lei 19.595/2018) prevendo tal situação e motivado pelo posicionamento acima do STF, gerando com isso outras novas discussões por certo.

Dentre o que se poderia discutir em tal hipótese, estaria uma eventual e questionável retroatividade da norma, e, também, por se entender haver invasão de competência de matéria afeita Lei Complementar (em vista do art. 146 da CF/88), notadamente porque o artigo 10 da LC 87/96 (Lei Kandir) limita-se a prever apenas a hipótese de restituição como se vê abaixo, não havendo qualquer previsão quanto ao complemento (em linha alias com a regra do art. 150, § 7º da CF e dos decisórios do STF (ADIs 2675-PE, ADI 2777-SP e RE 593.849/MG):

Art. 10. É assegurado ao contribuinte substituído o direito à restituição do valor do imposto pago por força da substituição tributária, correspondente ao fato gerador presumido que não se realizar.

§1º Formulado o pedido de restituição e não havendo deliberação no prazo de noventa dias, o contribuinte substituído poderá se creditar, em sua escrita fiscal, do valor objeto do pedido, devidamente atualizado segundo os mesmos critérios aplicáveis ao tributo.

§2º Na hipótese do parágrafo anterior, sobrevindo decisão contrária irrecorrível, o contribuinte substituído, no prazo de quinze dias da respectiva notificação, procederá ao estorno dos créditos lançados, também devidamente atualizados, com o pagamento dos acréscimos legais cabíveis.

Tal situação, como se vê, ainda não estaria pacificada e redundaria, a nosso ver, em potencial afronta ao sobreprincípio da segurança jurídica, podendo-se aduzir ainda outros argumentos de eventual questionamento (como a regra da interpretação análoga do art. 108, I e sua vedação contida no seu parágrafo 1º), e trazendo, enfim, a discussão constante e perigosa de que a Suprema Corte estaria, por via transversa, como que “legislando” e sobrepondo o legislativo em seu mister, pois, em que pese a importância do argumento paralelo, e até de uma eventual necessidade, da alentada simetria; ou então, que não seria descabida sob a ótica da moralidade tributária (que deve ter mão dupla sempre), bem como da necessidade do tratamento isonômico, e, até mesmo, de uma eventual neutralidade, há que se observar que, também, para o bem ou para o mal, vivemos sob o império da lei, em um pretendido Estado Democrático de Direito, prevalecendo aqui a regra de que é nulo o tributo sem lei anterior que o defina.

Considerando tudo isso, bem como a evolução natural que o tema terá, tanto no dia-a-dia, como no âmbito judicial, a única coisa certa a afirmar neste instante, é que a sorte está, definitivamente lançada, sendo importante que se considere haver argumentos que tragam uma relativa insegurança e que não deve ser desconsiderado.

José Julberto Meira Junior – OAB/PR 15.765 (Escritório Curitiba).