Roteiro de Verificação Detalhada de Substituição Tributária em Operações Interestaduais

Por José Julberto Meira Junior[1]

Em operação interestadual, observar a seguinte receita prática (lastreada em todos os fundamentos constitucionais e legais já comentados por óbvio), a ser seguido de forma sistemática (pois as mesmas dão fundamento a cada um dos alertas e cuidados sugeridos), e que deve ser entendida, de forma cumulativa e exauriente[2], o que permitirá um verdadeiro check list do contribuinte remetente, alertando, ab initio, da importância das notas de rodapé apostas a quase todas as alíneas:

a) O produto deve estar listado no Convênio ICMS 142/2018[3] a partir do Anexo II do mesmo[4];

b) da listagem constante nos anexos do citado Convênio ICMS 142/2018, deve haver perfeita e inequívoca descrição do produto, e, da NCM[5], e do CEST a ponto de não haver dúvidas de que se trata do produto comercializado;[6]

c) Na forma prevista nas cláusulas segunda e oitava do Convênio ICMS 142/2018[7] (bem como no caput do 9º da LC 87/96[8]), logo acima descrita, deve haver um convênio ou um protocolo válido[9] entre as UFs (remetente e destinatária) que contenha o seu produto, na forma como esclarecido na alínea anterior;

d) Havendo protocolo ou convênio válidos[10] como descrito na alínea anterior, ato contínuo, verificar na legislação do Estado de destino se o mesmo foi internalizado[11];

e) Verificar que, na hipótese acima, em operação interestadual, a condição de substituto se aplicará a qualquer contribuinte normal ou do SIMPLES, seja industrial, importador, atacadista ou varejista;

f) Observar que Estado de destino dita as regras quanto a base de cálculo, MVA a ser aplicado, a alíquota interna a ser considerada para efeitos de cálculo e todas as demais regras que digam respeito ao imposto retido, pois apenas delegou a determinação de se fazer o recolhimento na origem, mas não abriu mão do imposto e do seu regramento;

g) No contexto acima, verificar antes a existência de algum benefício ou tratamento específico (peculiaridades) que diga respeito ao produto ou à atividade, notadamente quanto aos procedimentos administrativos que dizem respeito ao interesse fazendário local de administrar o tributo;

h) Guardar vigilância quanto às alterações, supressões e adições de produtos na tabela de substituição tributária de cada um dos Estados para onde comercializar, bem como de suas regras, para onde vender o produto, pois a instituição do regime onde o mesmo não existe independe de noventena ou anterioridade anual, sendo mera antecipação o fato gerador, já constitucionalizado pelo STF há muito tempo;

i) Abater 4% do valor obtido (em caso de produto importado) ou 7% quando o produto for destinado ao norte, nordeste, centro-oeste e Espírito Santo, e 12% quando destinado aos demais Estados, mesmo que o seu recolhimento como empresa do SIMPLES[12], seja calculado com base na legislação específica, representando esta parcela, mesmo que fictícia, a parcela devida ao Estado de origem, chamado de imposto próprio (que também é vulgarmente chamado de imposto de origem ou, até mesmo, primeiro imposto) [13];

j) Após o cálculo e antes da saída mercadoria, recolher o imposto retido, em seu nome, por meio de GNRE, em cada operação, usando o código 10009-9, observando que a referida guia deve acompanhar a NFe para comprovação junto à fiscalização volante e ao destinatário;

k) Para se evitar o recolhimento por operação, tendo volume que justifique, poderá obter inscrição auxiliar (inscrição de substituto) junto ao Estado de destino, mediante requerimento na forma por ele definido, que será aposta na NFe, no campo próprio, evitando-se o recolhimento por operação, e passando a recolhê-lo no prazo descrito na legislação de destino, por meio de GNRE com o código 10004-8[14];

l) Ocorrendo a substituição tributária valer-se do CFOP 6.401[15] na NFe, avaliando, em tais operações o CSOSN 202;[16]

m) Nas operações com outro substituto do mesmo produto não se aplicará a substituição tributária, quando o CFOP a ser utilizado será o 6.402[17], adotando-se o CSOSN normalmente utilizado para operações sem substituição tributária;

n) Ao obter a inscrição, na condição de empresa do SIMPLES se sujeitará à entrega mensal de obrigação acessória para com o Estado destinatário onde detém a inscrição, descrita como Declaração de Substituição Tributária, Diferencial de Alíquotas e Antecipação – DeSTDA, aprovada pelo Ajuste SINIEF nº 12/2015,[18] cujas especificações técnicas estão previstas no Ato COTEPE ICMS 41/2015[19]

o) Independentemente do tipo de recolhimento do imposto retido (por operação ou por apuração), a empresa do Simples deverá observar as regras específicas da Resolução CGSN, nº 140/2018[20], em especial o art. 5º, XII, “a”, o art. 15, § 6º, II, o art. 25, § 8º, o art. 28, o art. 33, § 5º e art. 76.

Ressalte-se, por fim, que o rol acima é orientativo e reduzirá drasticamente situações de desconforto com a legislação das duas UFs envolvidas.[21]

[1]    Advogado; Mestre em Direito Empresarial no Programa de Pós-Graduação do Centro Universitário Curitiba (UNICURITIBA) e especialista em Direito Tributário (1999) pelo IBEJ/FESP; Professor Universitário nos cursos de especialização da UNICENP, FAE BUSINESS, FESP, OPET, ABDCONST, PECCA/UFPR (Curitiba), UFPR (Ciências Contábeis), PUC (Curitiba), FAG (Cascavel e Toledo),  UCEFF (Chapecó/SC), Universidade do Contestado – UNC (Concórdia e Porto União), Universidade Católica (Jaraguá do Sul e Joinville), Faculdades SENAC (Joaçaba e Lages) e UNICESUMAR (Curitiba), com estágio docente realizado na Universidade de Santiago de Compostela (USC/Espanha); Avaliador da Revista Gestão & Conhecimento da Faculdade de Ciências Aplicadas do Paraná – FACET (Curitiba); Membro do Comitê Tributário da OAB/PR, da Comissão de Estudos Tributários, Fiscais e Contábeis do CRC/PR e do Conselho Temático Tributário da Federação das Indústrias do Paraná (FIEP). Membro do Instituto de Direito Tributário do Paraná (IDT). Membro Honorário do Instituto Brasileiro de Planejamento Tributário (IBPT). Membro associado ao Instituto Brasileiro de Direito Tributário (IBDT). Autor, coautor, coordenador e organizador de livros e estudos na área tributária. Palestrante e Conferencista na área desde 1988. E-mail: julbertomeira@gmail.com. Currículo Lattes: http://lattes.cnpq.br/2581196308704093.

[2]    O que vale dizer que se um dos itens não estiver minimamente preenchido não se falará em substituição tributária em operação interestadual.

[3]    Esta é uma pré-condição nas operações interestaduais (há outras como se sabe e que estão contidas no presente estudo) para se exigir que o remetente efetue a substituição tributária em favor do Estado de destino. O fato do produto não estar listado, ou, mesmo estando, mas não havendo protocolo ou convênio específico, inviabiliza a substituição tributária (a troca de responsável) e se houver previsão de recolhimento antecipado é uma questão afeita ao comprador (que pode até ser ajustada entre as partes em acordos comerciais, mas não tira deste último a obrigação. Ou seja, não havendo estas duas condições, o responsável é o comprador.

[4]    MEIRA JUNIOR, José Julberto. Convênios no âmbito do ICMS, Moralidade, Legitimidade e Legalidade. Curitiba: Juruá, 2021, 382p.

[5]    Lembramos que uma mesma NCM pode agregar vários produtos, sendo importante observar que não bastaria que a NCM coincidisse, sendo, cumulativamente necessário que a descrição e o CEST sejam claros V.g.: Temos lâmpadas de uso industrial, residencial e automotivo com NCMs, descrições e CESTs distintos, mas temos também dentro da posição 9619.00.00 tanto os absorventes quanto as fraldas, como finalidades semelhantes, mas com descrições e CESTs distintos.

[6]    O citado item 53.0 do Anexo XII (Produtos Alimentícios) do Convênio ICMS 142/2018, descreve de forma exata “biscoitos e bolachas derivadas de farinha de trigo”, estando adequadamente enquadrado na NCM 1905.31.00 com visto no item 1 deste tópico e justifica a preocupação em se verificar previamente a exatidão da NCM, impondo-lhe, via de consequência, o CEST 17.053.00.

[7]   “Cláusula segunda A adoção do regime de substituição tributária nas operações interestaduais dependerá de acordo específico celebrado pelas unidades federadas interessadas.

• 1º A critério da unidade federada de destino, a instituição do regime de substituição tributária dependerá, ainda, de ato do Poder Executivo para internalizar o acordo específico celebrado pelas unidades federadas interessadas.

• 2º Os acordos específicos de que trata o caput desta cláusula poderão ser denunciados, em conjunto ou isoladamente, pelos acordantes, devendo ser comunicado com antecedência mínima de 30 (trinta) dias.

• 3º Compete à unidade federada que instituir o regime de substituição tributária, nas operações interestaduais a ela destinadas instituir também, em relação às operações internas, aplicando-se, no que couber, o disposto neste convênio.

• 4º Os acordos firmados entre as unidades federadas poderão estabelecer normas específicas ou complementares às estabelecidas neste convênio.

…

Cláusula oitava O contribuinte remetente que promover operações interestaduais com bens e mercadorias especificadas em convênio ou protocolo que disponha sobre o regime de substituição tributária poderá ser o responsável, na condição de sujeito passivo por substituição, pela retenção e recolhimento do ICMS relativo às operações subsequentes devido à unidade federada de destino, mesmo que o imposto tenha sido retido anteriormente.

Parágrafo único. A responsabilidade prevista no caput desta cláusula aplica-se também ao imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna da unidade federada de destino e a alíquota interestadual incidente sobre as operações interestaduais com bens e mercadorias especificadas em convênio ou protocolo que disponha sobre o regime de substituição tributária e destinadas ao uso, consumo ou ativo imobilizado do destinatário.”

[8]    “Art. 9º A adoção do regime de substituição tributária em operações interestaduais dependerá de acordo específico celebrado pelos Estados interessados.

…”

[9]    Exemplo disso é o Protocolo ICMS 108/2013. Disponível em https://shre.ink/rXn9. Acesso em 23 dez. 2023.

[10] Ao se usar a expressão “válido” se está dizer que é importante verificar-se no site do CONFAZ (www.confaz.fazenda.gov.br na aba lateral “Legislação”) antes se a UF remetente e a destinatária estão listadas como signatários do mesmo, representando, como já se disse antes, um acordo de extraterritorialidade que permite que o remetente faça a substituição tributária (em favor do destinatário).

[11] Em outras palavras, foi incorporado no ordenamento interno da UF de destino.

[12] O fato das empresas do SIMPLES não se valerem da regra tradicional de alíquotas previstas nas Resoluções do Senado Federal em operações interestaduais (45, 7% ou 12%) não significa dizer que elas não sejam usadas normalmente quando do cálculo do imposto retido. Neste sentido, e.g., a Consulta SEFA 06/2018 do Setor Consultivo da SEFA/PR. Disponível em https://shre.ink/rXiF. Acesso em 07 jan. 2024.

[13] MEIRA JUNIOR. José Julberto. ICMS. Substituição Tributária. Uma Visão Crítica. Aspectos Constitucionais, Legais, Jurídicos, Conceituais e Jurisprudenciais. 3ª ed. Curitiba: Ed. Juruá, 2023, 318p.

[14] Esta inscrição facilitará inclusive processos de eventuais pedidos de restituição, lançando a crédito valores indevidamente recolhidos ou restituídos após autorização.

[15] 6.401        Venda de produção do estabelecimento em operação com produto sujeito ao regime de substituição tributária, na condição de contribuinte substituto.

Classificam-se neste código as vendas de produtos industrializados ou produzidos pelo próprio estabelecimento em operações com produtos sujeitos ao regime de substituição tributária, na condição de contribuinte substituto (Ajuste SINIEF 18/2017).

[16] 202 – Tributada pelo Simples Nacional sem permissão de crédito e com cobrança do ICMS por substituição tributária.

– Classificam-se neste código as operações que não permitem a indicação da alíquota do ICMS devido pelo Simples Nacional e do valor do crédito, e não estejam abrangidas nas hipóteses dos códigos 103, 203, 300, 400, 500 e 900, e com cobrança do ICMS por substituição tributária.

[17] 6.402 Venda de produção do estabelecimento de produto sujeito ao regime de substituição tributária, em operação entre contribuintes substitutos do mesmo produto

Classificam-se neste código as vendas de produtos sujeitos ao regime de substituição tributária industrializados no estabelecimento, em operações entre contribuintes substitutos do mesmo produto.

[18] Disponível em www.confaz.fazenda.gov.br/legislacao/ajustes/2015/AJ_012_15. Acesso em 05 jan. 2024.

[19] Disponível em www.confaz.fazenda.gov.br/legislacao/atos/2015/ac047_15. Acesso em 05 jan. 2024.

[20] Disponível em https://shre.ink/rXWG. Acesso em 05 jan. 2024.

[21] Importante observar que, pelo dinamismo das legislações há sempre alterações de regras e condições internas em todas as UFS, com regras que dizem respeito á administração fazendária e que podem ser opostas aos contribuintes com o decorrer do tempo.