ICMS – DIFAL – Indeferimento de Liminares

O Ministro Alexandre de Moraes, no dia 17/05/2022, indeferiu o pedido de liminar da Medida Cautelar feito no âmbito da ADI 7066, o que alcança, por prevenção (regra processual para fixar competência única em virtude de conexão das ações), as ADIS 7070, 7075 e 7078.

O relator determinou ainda a extinção da ADI 7075, proposta pelo SINDISIDER, por entender que a entidade não tem representatividade nacional como previsto no , e que, nos demais casos há mero juízo de probabilidade quanto à fumaça do bom direito e inexiste perigo da demora.

Em relação ao pedido de medida cautelar formulado pelos Estados de Alagoas e Ceará quanto ao art. 3º da LC 190/2022, no que faz referência ao art. 150, III, “c”, da CF, deve-se reconhecer que o decurso de mais de 90 dias desde a edição da norma descaracteriza a presença do requisito do periculum in mora, necessário para a apreciação desse pedido em sede provisória.

O Ministro entendeu que, apesar dos fundamentos do julgamento do RE 1.287.019-RG e ADI 5469, usados para sustentar a anterioridade anual, não há “correlação apriorística entre exigência de lei complementar e submissão ao princípio da anterioridade. O fato de a matéria ter natureza tributária não exige, por esse motivo isoladamente, que às regras da anterioridade seja submetida. Será necessário, pois delinear o conteúdo normativo em testilha para concluir se está submetido, ou não, ao princípio da anterioridade e em que termos.” (Argumento usado pela Consultoria da União)

Concluiu por entender que o princípio da anterioridade previsto no art. 150, III, “b”, da CF, protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado, o que não ocorre no caso, pois trata-se um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado. Não entendeu haver agravamento da situação do contribuinte a exigir a incidência da garantia constitucional prevista no referido artigo 150, III, “b” da CF (anterioridade anual), uma vez que, a nova norma jurídica não o prejudica, ou sequer o surpreende, como ocorre com a alteração na sujeição ativa do tributo promovida pela LC 190/2022 (EC 87/2015).

Observamos, por fim, que o indeferimento das cautelares não encerra a discussão quanto ao mérito, porque a decisão é monocrática, e, como tal deve ser levada a plenário, ressaltando-se que não há prazo previsto para isso, notadamente porque, segundo a decisão, não haveria a urgência requerida e tampouco a fumaça do bom direito. Também observamos que a mesma não afeta o vendedor inscrito no Simples (vide PLP 33/2021 e matéria específica em nosso site).

José Julberto Meira Junior – Consultor